El pasado 17 de Enero entro en vigor la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.
Tal y como refleja su nombre, la ley 25/2013 se trata de una ley planteada como una mejora para ayudar al empresario en el sufrido proceso de facturación con la Administración Pública, tratando además de ofrecer mecanismos para reducir la morosidad de la propia Administración. Para ello incorpora mecanismos de control y sistematización en el seguimiento de las facturas desde su entrada por registro.
http://www.boe.es/boe/dias/2013/12/28/pdfs/BOE-A-2013-13722.pdf
Pero no me voy a centrar en esta ocasión en este aspecto de la ley 25/2013. Y es que, aparte de plantear este objetivo, la nueva ley incluye algunas modificaciones sobre el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), relacionadas fundamentalmente en este caso con la redefinición y mejor concreción de los criterios de solvencia exigibles o requeridos en cualquier licitación pública.
También se realizan modificaciones en el TRLCSP según los cuales dejan de tener la consideración de Administraciones Públicas los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación, si bien ajustarán su actuación en materia de contratación a las normas establecidas en el TRLCSP para las Administraciones Públicas.
Pero como digo voy a centrar mi análisis en esta ocasión en las modificaciones relacionadas con la modificación de los criterios de solvencia.
Antecedentes
Para quien no sea un experto en la materia (o sea, el 99% de la humanidad, por el grado de especialización del tema, y la dificultad añadida que supone trabajar bajo un lenguaje jurídico), el TRLCSP es la ley fundamental que regula todo lo relacionado con la Contratación Pública en nuestro país.
http://www.boe.es/boe/dias/2011/11/16/pdfs/BOE-A-2011-17887.pdf
En realidad son bastantes las leyes, reglamentos, decretos y ordenes en vigor (total o parcialmente) las implicadas en la regulación del proceso de Contratación Publica. Si quieres puedes echar un vistazo en la siguiente página del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para hacerte una idea:
Pero no te preocupes. Salvo que seas una abogado y trabajes en el tema, presidas una mesa de contratación, trabajes en el área de contratación de un Organismo Público, dirijas un departamento de ventas con la Administración Pública como cliente, o simplemente seas un gran friki, nunca vas a necesitar navegar por este mar de documentos. Si necesitas conocer con un poco más detalle el proceso de contratación, o revisar algún aspecto determinado, ten presente que el TRLCSP será “tu” biblia, ya que este único documento recoge como funciona el proceso completo (fases, plazos, requisitos, actores,…), describiendo y regulando el 95% de los aspectos a contemplar. El resto de normas, en su gran mayoría, simplemente aportan modificaciones sobre los propios artículos del TRLCSP (o publican actualizaciones de aspectos, como por ejemplo los límites económicos para los diferentes tipos de contratos). Seguramente, si te zambulles un poco más en el tema, el Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sea el siguiente documento que encuentres más referenciado (sobre todo para lo referente al mecanismo de ofertas desproporcionadas). Pero como digo, no creo que te haga falta conocer mucho más que el TRLCSP ya citado.
Además, acéptame un consejo; cada vez que revises el TRLCSP, hazlo en una versión que incorpore todas las modificaciones que se han ido aprobando en los diferentes decretos o leyes posteriores (eliminación, modificación o creación de nuevos artículos, disposiciones,…). Si no lo haces así la lectura puede convertirse en una autentica pesadilla, ya que para asegurarte que un artículo determinado se mantiene en vigencia, con respecto a su texto original, tendrías que ir revisando todos estos documentos adicionales para ver que modificaciones plantean sobre cada artículo. Además, y por este mismo motivo, te sugiero que consultes siempre el documento on-line, para asegurarte así que incorpora en todo momento las diferentes modificaciones aprobadas.
Ley 25/2013. Modificaciones al TRLCSP
Dicho esto, voy a repasar contigo las variaciones que incluye esta nueva Ley 25/2013, relacionadas como comentaba con los criterios de solvencia exigibles o requeridos en los diferentes procesos de Contratación Publica.
La solvencia para una empresa que quiera participar en un proceso de licitación pública tiene que ver con el cumplimiento de una serie de requisitos, tanto a nivel económico, financiero, técnico o profesional, que garanticen que la empresa dispone a priori de las capacidades suficientes para desarrollar el proyecto con éxito. Por ello, el TRLCSP regula la forma en la que las empresas pueden justificar esta solvencia, y que tipo de requisitos igualmente pueden ser exigidos a este respecto por las AA.PP.
Así, las modificaciones llevadas a cabo por la ley 25/2013 a este respecto sobre el anterior texto del TRLCSP afectan a:
- La modificación de los artículos 65.1; 75; 76; 77; 78;
- La modificación de la Disposición Adicional Decimosexta, en su apartado f.
- La modificación de la Disposición Transitoria cuarta.
- La supresión de la letra f del apartado 2 del artículo 3.
- La supresión de la letra d del apartado 2 del artículo 41.
- La incorporación de un nuevo artículo (79 bis).
- La incorporación de una disposición adicional primera bis.
Todas estas modificaciones se han desarrollado en base a dos grandes objetivos:
- Obligar a que en cada proceso de Contratación Pública queden totalmente definidos de antemano los requisitos de solvencia requeridos para poder licitar. Hasta este momento la ley indicaba una serie de posibles requisitos genéricos que pueden ser legalmente exigidos y justificados para poder acceder a un determinado concurso público. Sin embargo estos requisitos eran tremendamente genéricos (presentar una lista de trabajos similares, la cifra de negocio, CV del equipo,…), sin marcar umbrales, quedando en manos de cada organismo el concretarlos o no (solicitando una cifra de negocio mínima, un numero de referencias similares determinado,…). Con la modificación, la ley sigue ofreciendo una lista genérica de posibles medios de justificar la solvencia, aunque definiendo de antemano ya determinados umbrales de referencia para algunos de ellos:
- Cifra de negocio mínima o de volumen de negocio en el ámbito del contrato exigida: el importe de tal volumen será igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento.
- Patrimonio neto, o ratio entre activos y pasivos al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales: importe igual o superior al exigido en el contrato objeto de contratación.
- Seguro de indemnización por riesgos profesionales: importe igual o superior al del contrato.
Pero lo más importante es que obliga a que en los pliegos de cada proceso se detallen las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores, y que serán añadidos a los que con carácter supletorio se establezcan reglamentariamente y de forma general para los distintos tipos de contratos (con la publicación de la ley 25/2013 todavía no se han definido estos requisitos).
Esta medida era desde hace tiempo necesaria, ya que la transparencia del proceso dependía en muchas ocasiones de la buena praxis de cada organismo. Así, y aunque en muchas ocasiones estos requisitos estaban claramente delimitados en los pliegos del concurso, en otras quedaba tremendamente ambiguo, siendo además la mesa de contratación la que decidía, en base a unos criterios desconocidos de antemano (sino inexistentes, cambiantes según no se sabe que, u obscuros), la idoneidad o no de los requisitos presentados por parte de las empresas licitadoras.
Sin embargo me parece se ha desaprovechado una buena oportunidad de revisar en más detalle la lista de posibles requisitos para cumplir la solvencia. Se suprime como modo de acreditación de la solvencia económica y financiera la declaración de entidades financieras, y la presentación de las cuentas anuales se sustituyen por el patrimonio neto. También se amplia de cinco a diez años en los contratos de obras, y de tres a cinco años en los de suministro y servicios, el plazo dentro del cual poder presentar trabajos ejecutados anteriormente para justificar la solvencia técnica. Y las obras ejecutadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras serán tomadas en consideración a los efectos de acreditar la solvencia técnica de la empresa matriz, teniendo la misma consideración que las directamente ejecutadas por el propio contratista. Pero poco más. Así, aspectos como la indicación del personal técnico, las instalaciones, plantilla media, medias de gestión medioambiental,… son requisitos que permanecen, y que, además de ambiguos, son más difíciles de “concretar” en unos pliegos. También sigue sin detallarse nada de cómo y cuando pueden exigirse certificados de calidad específicos, como por ejemplo una ISO 20.000, o 27.001.
- Modificar la forma en la que la solvencia puede ser exigida o justificada mediante la aportación de la clasificación de contratistas. En general, si bien se mantiene este mecanismo para poder justificar la solvencia a la hora de licitar, se reducen mucho los casos en los que esta clasificación puede ser exigida de forma obligatoria (en el caso de contratos de obra subiendo a 500.000 € el importe del concurso a partir del cual es exigible, y eliminado por completo la obligatoriedad en los contratos de servicios). Esto se argumenta ya que que supuestamente favorece así la participación de pequeñas y medianas empresas. Sin embargo se mantiene que, si bien no sea exigible, sí sea esta clasificación una forma alternativa de justificar la solvencia, en lugar de los requisitos definidos por pliegos, concretándose además mejor el modo en el que a través de la clasificación se puede acreditar la solvencia cuando esta no es requerida: Mediante la acreditación de la clasificación del licitador o candidato en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato.
En este punto, además, se suprime también la posibilidad de que, tratándose de trabajos especializados para los que se exige determinada habilitación o autorización, la clasificación, caso de ser exigida, pueda suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esa parte con empresarios que cuenten con tal habilitación o autorización.
Sin embargo, en mi opinión, la clasificación de contratistas es un mecanismo que como idea es mucho más transparente, equitativo y sencillo que cualquiera de los diferentes criterios restantes de justificación de la solvencia (en cuanto a lo que puede simplificar el trabajo a realizar y la documentación a presentar en cada concurso). El problema es que su implementación actual es totalmente deficiente; el procedimiento para clasificar empresas, así como el mantener la situación de cada una actualizada, está cada vez más descontrolado y saturado. Y las facilidades ofrecidas a las empresas para poder llevarlo a cabo son muy deficientes (se puede presentar telemáticamente, pero con una aplicación insufrible; los plazos de resolución son altísimos; el proceso es complejo y con poco apoyo externo; la cantidad de documentación a recopilar da miedo,…). Por tanto, creo que en este caso se ha tirado por el camino fácil. En lugar de apostar por este procedimiento, mejorándolo y haciéndolo accesible a cualquier empresa, se limita su uso, al menos en su carácter de exigible.
Relacionado con este aspecto de la solvencia en los procedimientos de contratación pública (hay otros muchos más aspectos de la ley que considero mejorables y que ya iré revisando), además, echo de menos en esta ocasión, por ejemplo, una reforma y una mejor definición de los mecanismos para licitar a través de una Unión Temporal de Empresas (UTE).
No digo que no haya aspectos ya legislados, como por ejemplo los requisitos a cumplir por la empresas que conformarán la UTE cuando el concurso requiere una clasificación de contratistas. Pero sí que falta una más completa definición de los requisitos para presentarse en UTE, y cómo deben repartirse las diferentes empresas que se comprometen a formalizar la UTE la responsabilidad de justificar los diferentes requisitos de solvencia. Aspectos aparentemente simples como la necesidad o no de estar todas las empresas certificadas, por ejemplo, en una ISO 9001 (cuando esta sea exigida dentro de una licitación), son temas que quedan muy ambiguamente resueltos por la ley, y que suelen generar mucha controversia, quedando la mayoría de las veces en mano de las mesa de contratación la decisión de aceptar o no una determinada solución o planteamiento. Tampoco considero que tenga que estar todo absolutamente cerrado por ley, pero si pienso que un tema como las reglas de juego en caso de UTEs deberían ser iguales para todos. En en este sentido me parece que debíamos tender a una legislación más cercana al caso del Perú, donde queda mucho más definido y coherente el reglamento exigido para la participación de las empresas conjuntamente en UTEs en licitaciones públicas (en Perú se denominan consorcios). Por poner un ejemplo, allí cada empresa debe cubrir la solvencia del concurso al menos en el mismo porcentaje que su participación en el consorcio a constituir).
Aparte de esto, la redacción de los apartados añadidos en los artículos 75 al 78 (apartado tercero en el 75 y 77 y segundo en el 76 y 78) resulta contradictoria con la del artículo 65. En este artículo 65 se indica con claridad que en aquéllos contratos en los que la clasificación no es exigible, la misma sustituye a la solvencia si el licitador o candidato se encuentra clasificado en los grupos o subgrupo de clasificación que se corresponden con el objeto del contrato. Sin embargo los apartados indicados de los artículos 75 a 78 dan a entender que tal sustitución sólo tendrá lugar en los supuestos en los que anuncio y pliegos no señalen los requisitos de solvencia exigidos. Y, para confundir más, el nuevo artículo 79 bis sí deja de nuevo claro el modo de acreditar la solvencia y la posibilidad de sustitución de la misma por la clasificación.
Angel Sierra
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